Welche Vorgaben müssen öffentliche Auftraggeber beachten? Welche Ansprüche haben Auftragnehmer?

Vergaberecht: Energieeffizienz und Facility Management

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung energieeffizienter Produkte überarbeitet (vom 18. Januar 2017, BAnz AT 24.01.2017 B1 (AVV-EnEff)) und an das seit dem 18. April 2016 geltende Vergaberecht angepasst.

Die Verwaltungsvorschrift wendet sich unmittelbar ausschließlich an die Dienststellen des Bundes. Die AVV-EnEff ist allerdings weitgehend deklaratorisch und gibt überwiegend Regelungen wider, die ohnehin auch von anderen Auftraggebern im Sinne des § 98 GWB berücksichtigt werden müssen. Sie eignet sich daher gut, um an einem aktuellen Beispiel die Verpflichtungen öffent­licher Auftraggeber zur Beachtung der Energieeffizienz bei ihren Beschaffungsmaßnahmen darzustellen. Für an dem Auftrag interessierte Unternehmen ist das Thema relevant, um sich ein Bild davon machen zu können, welchen Verpflichtungen öffentliche Auftraggeber nachkommen müssen und welche Grenzen das Vergaberecht zieht.

Was meint das Vergaberecht mit Energieeffizienz?

Die Energieeffizienz-Richtlinie 2012/27/EU definiert Energieeffizienz als das „Verhältnis von Ertrag an Leistung, Dienstleistungen, Waren oder Energie zu Energieeinsatz“.

Je niedriger der Energieeinsatz bei gleicher Leistung, desto energieeffizienter ist demnach der Energieverbraucher. Verdeutlichen lässt sich die Definition etwa am Beispiel von Beleuchtungsmitteln. LED benötigen deutlich weniger Energie, um die gleiche Leistung (Lumen) zu erzeugen wie Glühbirnen. LED sind daher energieeffizienter als Glühbirnen.

Wie ist Energieeffizienz im Vorfeld des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen?

Öffentliche Auftraggeber sind regelmäßig zwecks Planung der Beschaffung und späterer Erfolgskontrolle verpflichtet, vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens eine detaillierte Bedarfsanalyse und eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung nach den Vorgaben der jeweiligen Haushaltsordnung vorzunehmen. In dieser Phase entscheidet der Auftraggeber, wie er die aus Wirtschaftlichkeits-, Umwelt- und vor allem Energieeffizienzsicht optionale Bedarfsdeckung erreicht.

Welchen Spielraum hat der Auftraggeber bei der Gestaltung der Beschaffung?

Der öffentliche Auftraggeber bezahlt die zu beschaffende Leistung, kann seinen Bedarf am besten einschätzen und daher auch die optimale Deckung seines Beschaffungsbedarfs selbst bestimmen.
Die Rechtsprechung spricht dem öffentlichen Auftraggeber daher das sogenannte Leistungs­bestimmungsrecht zu.
Er kann sich somit insbesondere für einen Beschaffungsgegenstand entscheiden, der Umwelt- und insbesondere Energieeffizienzaspekte in besonderem Maße berücksichtigt.

Die vergaberechtlichen Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts zieht die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur produktneutralen Ausschreibung. Ohne im Einzelfall zu prüfende und zu dokumentierende Rechtfertigung darf der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung grundsätzlich nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerb­liche Schutzrechte (z. B. Markennamen), Typen oder einen bestimmten Ursprung verweisen, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden.

Von dem Grundsatz der Produktneutralität sind wiederum Ausnahmen zulässig, wenn entweder nur ein – diskriminierungsfrei ausgewähltes – Produkt in Betracht kommt, das die Anforderungen erfüllt. Ferner sind Ausnahmen zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. In diesem Fall ist allerdings mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ klarzustellen, dass auch andere als das vorgegebene Produkt in Frage kommen, solange sie zu dem vorgegebenen Produkt gleichwertig sind. Öffentliche Auftraggeber haben die Aspekte anzugeben, auf deren Grundlage sie die Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts mit dem vorgegebenen Produkt prüfen.

Ausfluss seines Leistungsbestimmungsrechts ist ferner, dass der öffentliche Auftraggeber die Eignungskriterien festlegen darf, soweit sie mit dem Beschaffungsgegenstand zusammenhängen und nicht diskriminierend wirken.

Der öffentliche Auftraggeber kann im Rahmen der Eignungsprüfung von Bietern und Bewerbern zum Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit verlangen, dass sie bestimmte Normen für das Umwelt- und Energiemanagement erfüllen, sofern die Normen für die Ausführung des Auftrags relevant sind (z.B. Zertifizierung nach europäischen oder internationalen Normen wie das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS) nach der Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 über die freiwillige Teilnahme von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für Umweltmanagement und Umweltbetriebsprüfung (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 1) oder die Zertifizierung nach ISO Norm 50001 zu Energiemanagementsystemen).

Welche Anforderungen sollen an den Beschaffungs­gegenstand gestellt werden?

Der öffentliche Auftraggeber soll nach den Vorgaben der Vergabeverordnung (VgV) bei der Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Liefer- oder Dienstleistungen in der Leistungsbeschreibung insb. das höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz und, soweit vorhanden, die höchste Energieeffizienzklasse im Sinne der Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung fordern.

Der öffentliche Auftraggeber muss zwischen der Energieeffizienz und dem Anschaffungspreis (bzw. den Lebenszykluskosten) abwägen und seine Entscheidung nebst Gründen dokumentieren. Steht die Energieeffizienz zu dem Anschaffungspreis (bzw. den Lebenszykluskosten) außer Verhältnis, kann der Auftraggeber auch das nächstniedrige Energieniveau wählen.

Zur Überprüfung seiner Vorgaben muss der Auftraggeber von den Bietern jedenfalls konkrete Angaben zum Energieverbrauch fordern, es sei denn, die auf dem Markt angebotenen Waren, technischen Geräte oder Ausrüstungen unterscheiden sich im zulässigen Energieverbrauch nur geringfügig. Ferner muss der Auftraggeber in geeigneten Fällen eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder die Ergebnisse einer vergleichbaren Methode zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit fordern.

Was sind Lebenszykluskosten und wie sind sie im Rahmen der Beschaffung zu berücksichtigen?

Die Analyse von Lebenszykluskosten betrachtet nicht nur die Anschaffungskosten eines Beschaffungsgegenstandes, sondern die auf ihn entfallenden Kosten über seine gesamte Lebensdauer hinweg (neben den Anschaffungskosten bspw. Energiekosten, Wartungskosten, Entsorgungskosten etc.).

LED sind beispielweise zwar teurer in der Anschaffung, sind Glühbirnen jedoch „im Ergebnis“ über den gesamten Lebenszyklus hinweg überlegen, da sie weniger Energie bei gleichem Ertrag ­benötigen und eine deutlich längere ­Lebensdauer haben.

Der öffentliche Auftraggeber kann –ebenfalls als Ausfluß seines Leistungsbestimmungsrechts – daher vorgeben, dass das Zuschlagskrite­rium „Kosten“ auf der Grundlage der Lebenszykluskosten der Leistung berechnet wird. Er muss die Berechnungsmethode in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen angeben. Die Berechnungsmethodik kann etwa die Anschaffungskosten umfassen, die Nutzungskosten, insbesondere den Verbrauch von Energie und anderen Ressourcen, die Wartungskosten, die Kosten am Ende der Nutzungsdauer, insbesondere die Abholungs-, Entsorgungs- oder Recyclingkosten, oder die Kosten, die durch die externen Effekte der Umweltbelastung entstehen, die mit der Leistung während ihres Lebenszyklus in Verbindung stehen, sofern ihr Geldwert bestimmt und geprüft werden kann; einschließlich der Kosten der Emission von Treibhausgasen und anderen Schadstoffen sowie sonstige Kosten für die Eindämmung des Klimawandels.

Maßgeblich ist, dass die Berechnungsmethode auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien beruht, sie für alle interessierten Beteiligten zugänglich ist und die zur Berechnung erforderlichen Informationen sich von Unternehmen im Rahmen des Üblichen mit angemessenem Aufwand bereitstellen lassen. Sofern eine Methode zur Berechnung der Lebenszykluskosten durch einen Rechtsakt der Europäischen Union verbindlich vorgeschrieben wird (dies ist derzeit noch nicht der Fall), hat der öffentliche Auftraggeber diese Methode zu übernehmen und vorzugeben.

Die Bewertung von Lebenszykluskosten ist aus mehreren Gründen nicht unproblematisch, da die Analyse stets prognostisch ist. Öffentliche Auftraggeber dürfen Angebote zunächst lediglich auf der Grundlage prüfbarer Angaben bewerten. Der Auftraggeber kann zu Beginn der Beschaffung (gerade bei innovativen Produkten) aber weder die Lebenszeit des Gegenstandes noch die exakten Wartungs- oder Entsorgungskosten noch die Energiekosten über den Lebenszyklus hinweg exakt nachvollziehen und ist auf Erfahrungswerte oder reine Plausibilitätsprüfungen angewiesen. Ferner sind – gerade bei großvolumigen Beschaffungen – sehr viele technische Abhängigkeiten zu berücksichtigen, die eine exakte Bewertung nahezu ausschließen (z.B. bei Leistungen der Gebäudeautomation). Der öffentliche Auftraggeber ist daher gut beraten, wenn er seine Prognose auf die maßgeblichen Energieverbraucher beschränkt und auch nur Angaben für diese Komponenten abfragt.

Welche Ansprüche hat ein an dem Auftrag interessiertes Unternehmen im Zusammenhang mit der energieeffizienten Beschaffung?

Am Auftrag interessierte Unternehmen können die Beschaffungen des Auftraggebers von einem Nachprüfungsorgan (Vergabekammer und Vergabesenat) überprüfen lassen, sofern sie darlegen können, in ihren sog. „subjektiven Bieterrechten“ verletzt zu sein (sog. drittschützende Normen).
Die Unternehmen müssen demnach darlegen und ggfs. beweisen, dass ihre Chancen zur Erlangung des Auftrags durch eine vergaberechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren maßgeblich reduziert wurden.

Die Rechtsprechung hat beispielsweise entschieden, dass Verstöße gegen das Gebot der Produktneutralität (unzulässige Festlegung auf ein bestimmtes Produkt) oder die fehlerhafte Aufstellung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (also bspw. die fehlerhafte Aufstellung einer Bewertungsmethode für die Lebenszykluskosten) subjektiven Bieterrechtsschutz begründen. Die Geltendmachung dieser Verstöße ist demnach vor den Nachprüfungsorganen zulässig.

Die Nichtberücksichtigung der Energieeffizienz selbst ist allerdings jedenfalls nach der Rechtsprechung der Vergabekammer Rheinland-Pfalz nicht bieterschützend. Sinn und Zweck der Norm seien nicht der Schutz des Wettbewerbs oder der Wettbewerbschancen einzelner Bieter, sondern allgemeine umweltpolitische Ziele. Auftraggeber sind jedoch deswegen nicht von der Berücksichtigung von Energieeffzienz oder Lebenszykluskosten befreit, sondern zumeinst bereits aus haushaltsrechtlichen Vorgaben und wegen ihrer Bindung an die Gesetze zu deren Beachtung verpflichtet.